Fiscaalconsult Fiscaal Consult

Verdeling aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting bij echtscheiding

Is afsplitsing in eigen aanspraken een optie?

 

Kan de gewezen partner een eigen aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting krijgen?

Aan het slot van de afweging van de belangen van de gewezen partner overweegt de rechtbank in de uitspraak van 31 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1755 het volgende. Om de gewezen partner niet afhankelijk te laten blijven van de DGA, kan dit risico volgens de rechtbank mogelijk worden weggenomen door aan de gewezen partner een deel van de aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting te doen toekomen en een eigen aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting te verlenen, zoals ook voorheen de partner van de DGA een eigen aanspraak op het pensioen in eigen beheer kreeg, al dan niet door het oprichten van een B.V. waaraan de pensioenrechten van de gewezen partner van de DGA kunnen worden overgedragen. De rechtbank lijkt daarmee van mening te zijn dat de gewezen partner een eigen aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting moet kunnen krijgen en die desgewenst bij een eigen B.V. moet kunnen onderbrengen.

Een sympathieke gedachte ten aanzien waarvan aanknopingspunten te vinden zijn in de parlementaire geschiedenis (TK 2016-2017, 34 555, nr. 5, p. 21), maar waarover nog geen volledige duidelijkheid bestond. De heersende opvatting, in ieder geval die van de Belastingdienst, was en is dat een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting evenals een pensioenaanspraak primair een verknocht goed is en niet kan worden verdeeld (zie brief Staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2018, KST II, 2017-2018, 34 785, nr. 78, p 5-7 en de door het CAP gepubliceerde Handreiking ODV-aanspraken en overlijden d.d. 4 april 2018). Indien partijen de waarde van de aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting bij een echtscheiding willen delen, zullen zij zodoende in beginsel tot (een fiscaal belaste respectievelijk aftrekbare) verrekening van de betreffende waarde dienen over te gaan.

CAP geeft ruime mogelijkheden

Recentelijk heeft het CAP te kennen gegeven dat het bij echtscheiding fiscaal wel is toegestaan een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting daadwerkelijk over beide partijen te verdelen. In vraag en antwoord 18-006 d.d. 24 mei 2018 werkt het CAP daartoe een methode uit die bijzonder veel weg heeft van de systematiek rondom pensioenverevening en conversie, zoals die uit de toepassing van de Wet VPS voortvloeit voor aanspraken op ouderdomspensioen:

  1. De aanspraak ingevolge de oudedagsverplichting kan (gedeeltelijk) worden omgezet in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting met de gewezen partner als uitkeringsgerechtigde. In geval van overlijden van de DGA worden de uitkeringen ingevolge de oudedagsverplichting niet meer aan de gewezen partner uitgekeerd, tenzij deze als (mede-)erfgenaam kwalificeert. In geval van overlijden van de gewezen partner worden de uitkeringen ingevolge de oudedagsverplichting weer volledig aan de DGA uitgekeerd. Deze wijze van afwikkelen lijkt sterk op pensioenverevening.
  2. De aanspraak ingevolge de oudedagsverplichting kan (gedeeltelijk) worden vervreemd aan de gewezen partner. Hierbij ontstaat voor de gewezen partner een eigen aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting. In geval van overlijden van de DGA heeft dit geen gevolgen voor de uitkeringen aan de gewezen partner. In geval van overlijden van de gewezen partner worden de uitkeringen ingevolge de oudedagsverplichting aan zijn of haar erfgenamen uitgekeerd. Deze wijze van afwikkelen lijkt sterk op conversie. Bij deze wijze van afwikkelen kan de gewezen partner de verplichtingen uit hoofde van zijn of haar verkregen eigen aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting desgewenst laten overdragen aan een eigen B.V.

Aan deze uitwerking door het CAP ligt geen civielrechtelijke wettelijke basis ten grondslag en is dan ook niet juridisch afdwingbaar. De uitwerking is gebaseerd op fiscale wetgeving, te weten artikel 38p, lid 4 Wet LB 1964 juncto artikel 19b, lid 3 Wet LB 1964: een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting wordt niet fiscaal onzuiver ingeval een werknemer of gewezen werknemer in het kader van een echtscheiding een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting geheel of gedeeltelijk vervreemdt aan zijn echtgenoot of gewezen echtgenoot, dan wel omzet in een zodanige aanspraak met als gerechtigde die echtgenoot of gewezen echtgenoot, waarbij die verkregen aanspraak of ongezette aanspraak voor de toepassing van deze wet wordt geacht de voortzetting te zijn van de aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting van de werknemer of gewezen werknemer.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting naar een andere B.V. kan worden overgedragen (TK 2016-2017, 34 555, nr. 5, p 34). Dat wordt nog een keer bevestigd door het CAP. Ná de omzetting van de pensioenaanspraak in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting kan laatstbedoelde aanspraak dus desgewenst naar de eigen B.V. van de gewezen partner worden overgedragen. Met name indien voor de onder 2 vermelde afwikkeling wordt gekozen, zal deze mogelijkheid in voorkomend geval worden benut.

Let op: verdeling kan alleen indien omzetting vóór de echtscheiding heeft plaatsgevonden

Bij deze Wet VPS-achtige uitwerking is een aantal “let op”-s op zijn plaats.

De eerste “let op” betreft het volgende. De uitwerking die het CAP in vraag en antwoord 18-006 geeft, ziet uitsluitend op de verdeling van de aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting, waarbij de omzetting van pensioenaanspraken in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting reeds vóór de echtscheiding heeft plaatsgevonden. Het exacte moment van de omzetting speelt daarbij geen rol van betekenis, zolang de omzetting maar vóór de echtscheiding heeft plaatsgevonden.

De Wet VPS-achtige uitwerking geldt dus niet voor de situatie dat partijen reeds zijn gescheiden, de aanspraak op ouderdomspensioen reeds hebben verevend (en de aanspraak op bijzonder partnerpensioen reeds hebben verzelfstandigd) en vervolgens enige tijd daarná de aanspraak op ouderdomspensioen alsnog omzetten in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting, met de bedoeling om de aanspraak ingevolge de oudedagsverplichting vervolgens over beide partijen te verdelen (en de gewezen partner te compenseren). Een dergelijke verdeling wordt blijkbaar niet geacht plaats te vinden in het kader van een echtscheiding en binnen de kaders van artikel 19b, lid 3 Wet LB 1964 en leidt tot toepassing van artikel 19b, lid 1 Wet LB 1964 (progressieve heffing over de gehele waarde in het economisch verkeer van de aanspraak ingevolge de oudedagsverplichting) en artikel 30i AWR (20% revisierente over diezelfde waarde in het economisch verkeer). Daar kun je anders over denken, maar zal hoogstwaarschijnlijk wel een fiscale procedure met zich meebrengen.

Indien de omzetting dus kort vóór de echtscheiding plaatsvindt, zou je zeggen dat het goed moet gaan. Wat de verdeling van de aanspraak ingevolge de oudedagsreserve betreft is dat dan ook wel het geval. Maar dan toch weer een “let op”: indien de omzetting in het zicht van echtscheiding plaatsvindt, leidt de compensatie voor de (aanstaande gewezen) partner tot fiscale problemen. Die compensatie is dan volgens de Kennisgroep Verzekeringsproducten en Assurantiebelasting belast met inkomstenbelasting, terwijl de DGA een persoonsgebonden aftrekpost krijgt (zie vragen en antwoorden d.d. 18 juli 2018). Meer hierover kun je lezen in mijn blog ‘Compensatie van partner bij uitfasering pensioen in eigen beheer’, deel drie van dit drieluik.

Hoewel dit niet met zoveel woorden in het standpunt van de KVA is te lezen, geldt vorenstaande conclusie – compensatie belast bij de gewezen partner, persoonsgebonden aftrekpost bij de DGA – naar mijn mening ook indien de gewezen partner de verzelfstandigde aanspraak op bijzonder partnerpensioen omzet in een eigen aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting. Hetzelfde geldt dan ook indien de gewezen partner de eigen aanspraak op ouderdomspensioen omzet in een eigen aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting indien partijen voor conversie (artikel 5 Wet VPS) hebben gekozen.

drs. Jurgen  Holtermans cpc


drs. Jurgen Holtermans cpc