Fiscaalconsult Fiscaal Consult

De aansprakelijkheid van financi√ęle dienstverleners

Ken uw verplichtingen en voorkom vervolging!

 

Strafrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners

De dienstverlener die namens zijn cliënt foutieve belastingaangiftes indient wordt potentieel geconfronteerd met verschillende ten laste gelegde strafbare feiten. Hierbij kan worden gedacht aan het (opzettelijk) niet verstrekken van inlichtingen en het (opzettelijk) uitreiken van een onjuiste factuur, het opzettelijk niet doen van de vereiste aangifte, valsheid in geschrift en witwassen.

Niet iedere onjuist ingediende belastingaangifte wordt strafrechtelijk vervolgd. Toepassing van het una via-beginsel heeft als gevolg dat een fiscale zaak niet zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk kan worden aangepakt. Het Protocol AAFD regelt wanneer een fiscale kwestie in aanmerking komt voor strafrechtelijke afhandeling. Op basis van dit protocol worden zaken aangemeld voor strafrechtelijke afhandeling indien sprake is van een fiscaal nadeel van meer dan € 100.000 en een vermoeden van opzet bestaat.

Ook als het fiscaal nadeel tussen € 20.000 en € 100.000 ligt, een vermoeden van opzet bestaat en voldaan wordt aan een van de aanvullende ‘wegingscriteria’, wordt de zaak aangemeld voor strafrechtelijke afhandeling. Bij deze aanvullende wegingscriteria is onder andere de status van de verdachte van groot belang. Als de verdachte een financieel dienstverlener is wordt vaak gekozen voor de strafrechtelijke weg.

De financiële dienstverlener heeft alleen dan strafbaar gehandeld als hij op de hoogte was van de fraude en desondanks actief dan wel passief zijn medewerking verleende. In dit kader is de informatie-uitwisseling tussen de dienstverlener en cliënt van belang. Als dienstverlener bent u immers afhankelijk van de u ter beschikking gestelde informatie. Als deze informatie onjuist blijkt te zijn, kan het u dan worden verweten dat u met (voorwaardelijke) opzet een onjuiste aangifte heeft gedaan?  

Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een adviseur mag namelijk in beginsel vertrouwen op de aan hem aangereikte informatie. Dit is bevestigd door de Hoge Raad in zijn arrest van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7673. In deze zaak had de belastingadviseur bij het opstellen van de aangifte opgemerkt dat het vermogen van zijn cliënt substantieel toenam als gevolg van uitkering van verzekeringspenningen. De belastingadviseur liet vervolgens na om nadere informatie en bescheiden op te vragen ten aanzien van de vraag of –en in hoeverre- sprake was van inkomsten uit vermogen. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“Anders dan het Hof in onderdeel 7.4 van zijn uitspraak heeft geoordeeld, brengt de omstandigheid dat de adviseur heeft nagelaten nadere informatie en bescheiden op te vragen en zich in de toepasselijke wettelijke bepalingen te verdiepen, ook indien die adviseur dit wel behoorde te doen, nog niet de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewuste aanvaarding mee van de aanmerkelijke kans dat van belanghebbende te weinig belasting zou worden geheven.”

Dit is anders als een marginale toets zou uitwijzen dat de informatie onjuist of onvolledig is. In een dergelijk geval is wel sprake van (voorwaardelijk) opzet. De dienstverlener moet dus wel degelijk zorgvuldig te werk gaan en kan niet in blind vertrouwen afgaan op zijn cliënt. De adviseur die dit nalaat, loopt een risico op vervolging.

Indien (voorwaardelijke) opzet bij de financiële dienstverlener wordt bewezen, kunnen de gevolgen zeer ingrijpend zijn. Op basis van de LOVS-oriëntatiepunten geldt het handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf als strafverzwarende omstandigheid. Dit betekent de belastingadviseur kan worden geconfronteerd met hoge straffen. Verder blijkt uit de rechtspraak dat de rechter niet zelden gebruikmaakt van de mogelijkheid om de dienstverlener als aanvullende straf een beroepsverbod op te leggen. Reden te meer om als adviseur waakzaam te zijn.

Aansprakelijkheid op grond van de Wwft

Als financieel dienstverlener valt u onder de reikwijdte van de Wwft. Op basis van de Wwft geldt de verplichting om ongebruikelijke transacties te melden. Ook bent u verplicht om ten aanzien van uw cliënten een risicoanalyse met betrekking tot witwassen en het financieren van terrorisme uit te voeren. De intensiteit van deze analyse is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 

U bent verplicht een melding te doen bij de Financiële inlichtingen eenheid (FIU-Nederland) van een (voorgenomen) ‘ongebruikelijke transactie’. Schending van de meldplicht kan grote gevolgen hebben. Het niet melden van dergelijke transacties kan worden bestraft door het Bureau Financieel Toezicht (BFT). De hoogte van de boete kan, afhankelijk van de ernst van de schending, oplopen tot € 4.000.000.  

Ook is het onder omstandigheden mogelijk dat de dienstverlener die nalaat te melden met strafrechtelijke sancties wordt geconfronteerd.

Laat u goed inlichten

Duidelijk is dat uit het strafrecht en de Wwft verschillende verplichtingen gelden voor de financiële dienstverlener. Schending van deze verplichtingen kunnen grote gevolgen hebben. Het is van belang dat u zichzelf goed laat inlichten.

Mocht u in een situatie verkeren, waarbij een bestuurlijke of strafrechtelijke sanctie een risico wordt, neem dan gerust contact met mij op om hierover van gedachten te wisselen.

Léon de Jager


dhr. mr. Léon de Jager